Zwarte Pieten over de BOF

 In Bedrijfsoverdracht, Bestuur & Personeel, Dossier: Expertartikelen, Expertartikelen

Wat is de beste manier om een traditioneel Hollands familiefeest om zeep te helpen? Gaan zeuren dat Zwarte Pieten niet langer zwart mogen zijn. “Al ben ik zo zwart als roet, ik meen het toch goed”, klinkt plots niet meer onschuldig. Of heeft het toch meer met onze frustratie over de euro te maken en onze heimelijke en historische weerzin tegen de voormalige Spaanse overheerser? Het vergalt toch een beetje de (collectieve) pret in het feest van Sint en Piet. 

Wat is de beste manier om de fiscale bedrijfsopvolgingsregeling om zeep te helpen? Gaan zeuren dat het niet eerlijk is dat niet–bedrijfsvermogen niet kwalificeert voor de vrijstelling. Dat zou fiscale discriminatie zijn en daarmee zou de wetgever hebben gehandeld in strijd met internationale/Europese verdragsbepalingen die discriminatie verbieden. Nu is Europa ook weer niet zo gek, want van een ontoelaatbare discriminerende wetgeving is alleen sprake indien het onderscheid dat door de wetgever wordt gemaakt, van evident redelijke grond ontbloot is (‘manifestly without reasonable foundation’). Het moet dus, in gewoon Nederlands, een volkomen willekeurig onderscheid zijn.

De situatie
Waar het gaat het ook alweer om? Met ingang van 2010 heeft de fiscale wetgever de BOF uitgebreid van een vrijstelling onder voorwaarden van 75 procent naar een vrijstelling van 100 procent voor de eerste €1.000.000 en daarboven een vrijstelling van 83 procent. Tegelijkertijd is de BOF echter buiten toepassing verklaard voor beleggingsvermogen.

In de academische literatuur is een groep van critici die de bedrijfsopvolgingsregeling met een naar politieke motivatie neigende vinnigheid bekritiseert. De bedrijfsopvolgingsregeling zou ‘alleen maar’ door een lobby tot stand zijn gekomen, onethisch zijn en de overheid zou haar macht om instrumenteel te zijn met fiscale wetgeving misbruiken. Deze geluiden hebben geleid tot een uitspraak van de Rechtbank Breda in juli 2012 waar een verkrijger van privé vermogen werd geacht ook de BOF deelachtig te worden omdat het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en overig vermogen als discriminatoir werd betiteld. Daarop volgde een stroom procedures. Dat de Hoge Raad mee zou gaan in een dergelijke Zwarte Pieten actie was vanaf het begin niet waarschijnlijk; dat zou immers een bres slaan in de soliditeit van de wetgevende macht in Nederland. Voor het geval dit toch zou gebeuren, lag er al een wetswijziging klaar op het Ministerie van Financiën om de financiële gevolgen van de uitgebreide BOF in te dammen – met negatieve gevolgen voor de echte bedrijfsopvolgingen.

Verlossende woord
Afgelopen vrijdag 22 november heeft de Hoge Raad het verlossende woord gesproken: de BOF creëert geen ongerechtvaardigd onderscheid dat als verboden discriminatie kan worden betiteld. De continuïteit van ondernemingen kan in gevaar komen indien ondernemingsvermogen liquide moet worden gemaakt om bij overgangen in de familie belasting te moeten betalen; dat is de argumentatie die ten grondslag ligt aan de wetgeving. Dat is geen pertinent onlogische veronderstelling en daarmee is geen sprake van verboden discriminatie. Verder hoeft de verruiming van de BOF niet gebaseerd te zijn op empirisch onderzoek over de daadwerkelijke financieringsproblemen bij overgangen van familiebedrijven. In de beoordelingsvrijheid van de wetgever mag deze uitgaan van veronderstellingen over een probleem en de effectiviteit van de daarvoor gekozen oplossing, aldus de Hoge Raad.

What’s new?
Wat nieuw is, is wat ik de popularisering van de fiscale doctrine zou willen noemen ofwel; het Zwarte Pieten-effect. Bleekneuzige debatten over ‘het zou toch niet moeten mogen’ worden afgewisseld met beroepen op discriminatie, met als (al dan niet bedoeld) effect dat de gehele BOF in een negatief daglicht wordt gezet. Daarmee wordt het onderwerp geruisloos naar de politieke arena gebracht waar het kwetsbaar is voor budgettaire bezuinigingsdrift.  Maak daarom gebruik van de BOF zolang het nog kan en laat u goed adviseren hoe u de voordelen van deze faciliteit zodanig kunt benutten dat de bedrijfsopvolging ook in niet-fiscale zin navolging verdient. Een geslaagde bedrijfsopvolging bestaat niet ‘alleen maar’ uit een fiscaal optimale structuur, maar deze kan daar wel dienstig aan zijn.

Mr. dr. Ineke A. Koele is advocaat en belastingadviseur bij en oprichter van Koele Private Clients & Charity.  Niet alleen in Nederland, maar ook in Europa en de Angelsaksische landen staat zij private clients – vermogende particulieren en families – bij.

Recommended Posts
Comments
  • François van der Hoff

    Interessant om deze zienswijze te lezen. De verschillende reacties op de uitspraak van de Hoge Raad en de gedachten van promovendi nemen vormen van een controverse aan. De auteur van dit artikel noemt het Zwarte Pieten. Maar misschien wordt het uiteindelijk wel: ‘ik ben toch zeker Sinterklaas niet! We gaan het zien en horen: de bedrijfsopvolgingsregeling wordt over niet al te lange tijd door het Ministerie van Financiën geëvalueerd.

    Hoe je het wendt of keert de huidige fiscale faciliteiten voor bedrijfsopvolging kenmerken zich niet door eenvoud. Zoek je weg maar eens als gewone burger in deze wirwar van regels. De fiscale adviseurs varen er natuurlijk wel bij.

    Belastingheffing bij bedrijfsopvolging kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. Enige faciliteit van de kant van de overheid is dan wel op zijn plaats. En dat zou ook prima een uitstelfaciliteit kunnen zijn. Maar laten we bij de totstandkoming van de wet ook de eenvoud in acht blijven nemen. Wat is er mis met begrijpelijke en eenvoudige wetgeving? Niets toch?